STF DECIDE: É CONSTITUCIONAL O DIFAL EXIGIDO DAS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL
Com essa decisão, o contribuinte, optante pelo Simples Nacional, deve continuar recolhendo ICMS no momento da venda, ainda que já tenha pago na compra.
O “Imposto de Fronteira”, o Diferencial de Alíquota de ICMS (Difal), é a quantia paga pela empresa relativa à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado nas entradas de mercadorias ou bens oriundos de outra unidade federativa, ou seja, em operações interestaduais.
Primeiramente, é importante destacar o objetivo da lei específica a qual dispõe sobre o Simples Nacional. Esse dispositivo legal regula todas as atividades, direitos e deveres de empresas de pequeno porte que são optantes pelo Simples Nacional. Para incentivar o brasileiro a empreender, o Governo oferece um tratamento diferente às empresas optantes deste regime.
Recentemente, o STF decidiu pela extinção do Difal, motivo de comemoração para todos os empresários brasileiros que realizam operações que incidem essa diferença. Entretanto, as decisões em sede de Repercussão Geral no STF, através do controle de constitucionalidade, possuam efeito erga omnes e vinculante. Assim, servem para todos e vinculam a administração pública direta e indireta, bem como o judiciário, não podem impedir o legislativo de cumprir sua função, motivo pelo qual o STF pode decidir de maneira diferente de suas próprias decisões passadas, o que ocorreu agora sobre o Difal.
O novo julgamento se encerrou no dia 11 de maio, com o placar de 6 votos a favor da constitucionalidade da cobrança, contra 5 votos que defendiam a inconstitucionalidade e, por essa razão, fixou-se a seguinte tese por meio do RE970.821 “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
De um lado, os cinco votos defenderam justamente o objetivo inicial do modelo de regime do Simples Nacional, pois a cobrança contraria o tratamento tributário mais benéfico às micro e pequenas empresas estabelecido pela Constituição Federal, por isso, pugnou-se pela inconstitucionalidade de tal cobrança. De outro, os ministros alegam que a incidência desta sistemática sobre as mercadorias adquiridas por empresa optante do Simples Nacional possui respaldo no artigo 13 da "lei do Simples" (LC 103/2006).
Por fim, decidiu-se pela constitucionalidade na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território QUANDO A EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL faz uma compra. A decisão faz com que o contribuinte, optante pelo Simples Nacional, continue recolhendo ICMS no momento da venda, ainda que já tenha pago na compra, o que, em tese, caracterizaria uma bitributação, manobra expressamente vedada no sistema tributário brasileiro.
Por fim, é importante informar que a extinção do Difal, de fato, ocorreu, entretanto, ela não alcança os optantes pelo Simples Nacional, pois o STF entendeu ser legítima a cobrança para esse regime tributário.
Ainda, quanto às empresas que possuem processos judiciais em andamento, os quais versam sobre tal questão, vale ressaltar que tais processos que estavam suspensos, ainda levarão um tempo até serem movimentados e retornarem as instâncias inferiores, e as empresas ainda possuem direito ao depósito judicial.
Contudo, as probabilidades de reversão da decisão do STF são pequenas, de modo que o contribuinte pode optar em seguir depositando (até decisão no processo individual em contrário) ou pagar diretamente ao fisco, pois de qualquer maneira, visto a decisão contra o contribuinte optante pelo Simples Nacional (quem perdeu a ação), os valores serão levantados em favor do fisco (quem ganhou a ação).
